對賭協(xié)議中業(yè)績補償條款的方式和稅務處理簡析
云南百滇稅務師事務所有限公司 2024-01-28
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原創(chuàng) 萬偉華
對賭協(xié)議，又稱估值調整協(xié)議或業(yè)績補償，對賭有認為屬于違約金、調整投資成本等。現實中對賭形式復雜多樣，業(yè)績補償是其中比較主要的形式。
本文認為，對賭協(xié)議中的業(yè)績補償，與資管產品的增信措施中的“差額補足"、"回購”類似，因目標公司業(yè)績未達到預測目標，由業(yè)績承諾人或其關聯方對投資方或關聯方因此產生的投資成本損失或未實現的目標公司預測利潤分配收益及損失進行補償，或對目標公司按業(yè)績差額進行補償。業(yè)績補償不構成保本承諾，同樣也不構成對投資成本的調整，屬于承諾人對投資方或目標公司的補償支出。
業(yè)績補償應用廣泛，包括股權收購、股權投資（股權投融資）、吸收合并（借殼上市等）、破產重整投資人引入、股權分置改革、資產注入等。
業(yè)績補償中的股權收購（投資）方式包括現金收購股權、現金認購增資、發(fā)行股份收購股權等。
通常業(yè)績補償對象包括股權收購方（認購增資的投資方）、被收購（投資）企業(yè)（目標公司），也包括其他對象，比如投資方的股東、股權轉讓方等。
業(yè)績補償承諾方或兌現方包括股權轉讓方、轉讓方股東等關聯方、目標公司、目標公司原股東或實際控制人等，也包括股權受讓方等。轉讓股權的目標公司原股東，不一定全部成為業(yè)績承諾方（補償義務人），存在一部分股東承擔全部補償責任的情況；業(yè)績承諾方（補償義務人）不一定是轉讓股權的目標公司原股東；目標公司原股東中，部份股東轉讓部份股權的時候，未轉讓目標公司的其他股東也可能成為業(yè)績承諾方（補償義務人）共同承擔業(yè)績補償；股權受讓方也會作為業(yè)績承諾方。
通常業(yè)績補償的計算包括根據未完成業(yè)績金額或比例計算對應的投資成本金額進行補償、按未完成業(yè)績金額對被收購（投資）企業(yè)（目標公司）進行補償、按未完成業(yè)績金額對股權收購方進行補償等等方式。
現實中業(yè)績補償或對賭的形式復雜多樣，下面僅是列舉了部份常見的形式或案例。
1）現金投資受讓股權或認購目標公司增發(fā)股份
（1）投資方對目標公司投資入股后，約定如果目標公司業(yè)績指標未達成，業(yè)績承諾方（補償義務人）將持有的目標公司一部分股權無償或以象征價格轉讓給投資方；目標公司業(yè)績指標達成，投資方將持有的目標公司一部分股權無償或以象征價格轉讓給業(yè)績承諾方。
（2）投資方對目標公司投資入股后，約定如果目標公司業(yè)績指標未達成，業(yè)績承諾方向投資方以低價定向增發(fā)目標公司股權。
（3）投資方對目標公司投資入股后，目標公司業(yè)績指標未達成，業(yè)績承諾方（可能是投資方，也可能是原股東）將以現金補償方式對目標公司進行補償，或增加投資計入資本公積。
（4）投資方對目標公司投資入股后，目標公司業(yè)績指標未達成，業(yè)績承諾方將以現金補償方式對投資方進行補償。
對目標公司進行業(yè)績補償，投資方根據股權比例獲得分配，和直接對投資方按股權比例進行業(yè)績補償，不考慮企業(yè)所得稅的情況，理論上是一樣的效果。
1、湯**向（目標）公司無償贈與方式補足公司當年的承諾利潤；
2、湯**增加對（目標）公司投資，并將投資款全部計入資本公積項下由全體股東共享，使投資方持有的股權對應的所有者權益與公司實現當年承諾凈利潤的效果相同；
3、湯**按照估值調整方式直接向投資方補償。
對于目標公司來說，將業(yè)績補償計入收入和當期收益，或計入股東投入（資本公積），不考慮企業(yè)所得稅的情況，對目標公司的凈資產是一樣的效果，但從利潤情況卻有著不同的效果。對于部分企業(yè)來說，可能更愿意將業(yè)績補償計入收入沖抵當期虧損，以使企業(yè)賬面利潤實現正收益或增長，作為股東或投資者也可以獲得分配收益。
（4）投資方對目標公司投資入股后，目標公司業(yè)績指標未達成，或未能完成定期上市目標，業(yè)績承諾方將以投資方投資入股款加一定比例的回報回購投資方持有的全部或部分目標公司股份，包括目標公司原股東或其他關聯方回購投資方收購的股權，以及目標公司回購投資方的股權并減資。
2）發(fā)行股份收購目標公司股權
投資方以發(fā)行股份的方式向轉讓方收購目標公司股權后，約定如果目標公司業(yè)績指標未達成以及減值測試損失，業(yè)績承諾方將以現金補償、股份補償、其他方式對目標公司未達標的業(yè)績差額按雙方約定的公式向投資方進行補償。投資方通常以1元價格回購投資方向原股東發(fā)行的股票或原股東關聯方持有的投資方股票。
理論上，這種方式下，收購方可以要求轉讓方對被收購目標公司股權進行對賭，獲得發(fā)行股份的轉讓方也可以要求就收購方發(fā)起對賭。
業(yè)績補償方以受讓的投資方股票進行股份補償，或以持有的目標公司股權進行補償，可能以1元或無償轉讓方式進行補償，部分被認可屬于有合理理由方式，部分不被認可，認為應按補償的股權或股票的市場價格或公允價值對業(yè)績補償方計算轉讓所得。
對投資方的投資成本根據業(yè)績差額、減資損失進行業(yè)績補償，如果不限定補償上限為股權收購交易對價總額或按業(yè)績承諾人轉讓比例所獲得的股權收購對價，則業(yè)績補償金額會超過投資方的投資成本，超額補償在現實的案例中是存在的，也獲得法院判例支持。
案例（一），股東B持有C公司（目標公司）100%股權，A公司以現金3億元增資C公司占80%股權，約定C公司3年內累計應完成利潤1億元，3年C公司累計實際完成0.5億元。
1、約定股東B以現金的方式向C公司補足未完成的累計業(yè)績目標的差額部分。
股東B應向C公司補償現金金額=1億元-0.5億元=0.5億元。
2、約定股東B以現金的方式向A公司補足未完成的累計業(yè)績目標的差額部分。
股東B應向A公司補償現金金額=（1億元-0.5億元）*80%=0.4億元。
3、約定C公司在利潤承諾期限內實際實現的凈利潤未能達到承諾凈利潤，B應以下述方式補足承諾凈利潤與實際凈利潤的差額，應當補償現金金額=（累積承諾凈利潤數—累積實際凈利潤數）÷承諾凈利潤數總和×80%×本次交易對價
股東B應向A公司補償現金金額=（1億元-0.5億元）/1億元*80%*3億元=1.2億元。
4、約定A公司有權要求股東B按照以下方式計算的股權回購款回購A所持的C公司部分或全部股權：
股權回購款=投資方要求回購股權對應的實際支付投資總額+要求回購的股權所對應的實際支付投資款*9%回購單利*投資方繳清款項日到回購款項到達投資人指定賬戶日之間的天數/365-投資方持有公司股權期間以現金形式分得的稅后股份紅利-業(yè)績補償款。
5、約定A公司有權要求C公司按照以下方式計算的金額通過減資的方式減少A公司所持的C公司部分或全部股權：
股權回購款（公式同上）。
6、約定A公司有權按C公司未能完成的承諾凈利潤，要求股東B按總價0元的價格向A公司轉讓股東B持有的C公司一定數量的股權。
案例（二），A公司以每股10元發(fā)行價格共發(fā)行3000萬股（3億元），收購原股東B持有100%的C公司80%股權，約定3年內累計應完成利潤1億元，3年C公司累計實際完成0.5億元。
1、低于承諾業(yè)績的補償安排：C公司在利潤承諾期限內實際實現的凈利潤未能達到承諾凈利潤，股東B應以下述方式補足上述承諾凈利潤與實際凈利潤的差額：
A公司將以總價人民幣1元的價格定向回購股東B持有的一定數量A公司股票并予以注銷，股東B應當補償股份數量按照以下公式進行計算：
應當補償金額=（累積承諾凈利潤數－累積實現凈利潤數）÷承諾累計凈利潤數總和×標的資產交易作價=（1億元-0.5億元）/1億元*3億元*80%=1.2億元
應當補償股份數量=應當補償金額/本次交易中的股份發(fā)行價格=1.2億元/10元=1200萬股
2、減值測試和補償
若經審計，約定的利潤承諾期限屆滿后C公司資產期末減值額＞補償期限內已補償股份總數×本次交易中認購股份的發(fā)行價格+補償期內已經補償的現金總額，則股東B應就前述差額部分按照約定對A公司進行補償：
A公司將以總價人民幣1元的價格定向回購股東B持有的一定數量A公司股份并予以注銷，股東B應當補償股份數量按照以下公式進行計算：
應當補償股份數量=應補償金額/本次交易中的股份發(fā)行價格
如股東B股份補償不足應當補償的股份數量的，股東B應以現金方式向A公司補償余額。
本文認為轉讓方應以轉讓時的公允價值確認所得，繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅，股東納稅義務時間遵循股權轉讓或非貨幣性資產投資的一次性確認或分期確認規(guī)定。因市場變化、經營不善等造成的業(yè)績不達標轉讓方給與收購方的業(yè)績補償（反向對賭），以及業(yè)績完成情況較好收購方給與轉讓方的業(yè)績補償（正向對賭），不屬于股權轉讓的可變對價，不應調整股權轉讓對價。
應根據雙方的補償協(xié)議、雙方持股關系、雙方約定等，判斷業(yè)績補償是否計入業(yè)績承諾人對投資方或目標公司的資本性補償，還是收益性補償。
如根據業(yè)績補償協(xié)議或多方簽訂的協(xié)議，約定為收益性補償，即計入被補償方（目標公司或投資方）的期間損益，而不是資本性補償，即不是計入資本公積（無論補償方是不是被補償方的股東）。目前稅收政策下，補償方只能作為捐贈性支出進行稅務處理，無法在企業(yè)所得稅前扣除，被補償方（目標公司或投資方）應確認收入繳納企業(yè)所得稅。
部分補償款兌現時以業(yè)績差額金額加企業(yè)所得稅合計進行補償，如：XHJ關于收到公司大股東支付的業(yè)績補償款的公告：2009年承諾利潤差額為24,675,575.14元，大股東已向公司支付現金32,900,766.85元（含稅）。
如根據業(yè)績補償協(xié)議或多方簽訂的協(xié)議，約定為資本性補償（補償方是被補償方的股東，且符合國家稅務總局公告2014年第29號規(guī)定），補償方增加對被補償企業(yè)的股權投資成本，被補償方（目標公司或投資方）不計入企業(yè)的收入總額，計入資本公積。
對法人股東來說，股權轉讓產生大額企業(yè)所得稅，支付業(yè)績補償產生損失被視為捐贈支出，實際支出時無法稅前扣除，企業(yè)稅費負擔較重。
個人股東（轉讓方）因目標公司業(yè)績不達標支付給受讓人的業(yè)績補償款，無法調整股權轉讓價格去更正股權轉讓時的申報和退稅，股權轉讓產生大額個人所得稅，支付業(yè)績補償產生損失，無法通過更正申報彌補。
投資方滿足會計準則規(guī)定時將業(yè)績補償確認營業(yè)外收入（投資收益、公允價值變動損益等），存在尚未實際收到業(yè)績補償導致納稅資金不足。如某上市公司公告，因目標公司業(yè)績不達標，原股東應支付公司業(yè)績補償但尚未實際支付，公司計入營業(yè)外收入，產生應交企業(yè)所得稅上億元，因為資金不足，形成欠稅。
如上市公司全部以發(fā)行股票的方式收購A公司持有的目標公司B公司100%股權，公允價值20億元，出讓方A公司需要就股權轉讓所得繳納所得稅。B公司未完成業(yè)績承諾，上市公司以1元價格回購向A公司發(fā)行的全部股份，股權回購注銷后，上市公司確認投資收益約20億元，需繳納企業(yè)所得稅。此時上市公司將面臨巨額企業(yè)所得稅同時業(yè)績補償沒有資金回收用來繳稅，對上市公司形成巨大的壓力。如由A公司支付20億元現金補償，對A公司來說存在資金壓力，A公司將獲得的上市公司股份全部出售的話，可能處于限售期，同時可能會對上市公司造成壓力。同時轉讓方原繳納的稅收無法退回，股權轉讓收入（收到的對價已退回）也沒有實現。因此將股份補償沖減上市公司對B公司的長期股權投資成本是個簡單而有效的處理，受讓方不需要確認收到補償的所得，轉讓方可以因此退回當時繳納的稅收那就更是皆大歡喜了，但本文認為不符合稅收規(guī)定。
因此僅從稅收處理上及理論化的考慮，獲得補償的投資方企業(yè)應根據情況考慮將投資取得的目標公司股權以最近的公允價值轉讓出去，用股權轉讓損失對沖補償收益，如經營確實需要，再將目標公司股權收購回來。也就是說，最極端的情況，只要接連做兩次目標公司的股權工商變更登記就可以對沖收益。實際中則需要考慮各方面的因素。
股權補償中轉讓方將應補償股份數量在持股期間的分紅款返還給上市公司，不作為業(yè)績補償款的已支付款項，轉讓方法人股東或個人股東應先按獲得上市公司分紅稅務處理，再作為補償進行稅務處理，企業(yè)或個人因不符合股息紅利免稅條件而已經繳納的所得稅不予退稅。如在分紅前通過股東會決議等明確分紅不對業(yè)績承諾方分配，不按股權比例分配，全部向被補償人分配，則可以適用直接投資股息紅利免企業(yè)所得稅政策。
投資方以發(fā)行股權收購轉讓方轉讓的目標公司股權，轉讓方以取得的發(fā)行股份對投資方進行股份補償（回購），部份案例中將補償股權的對價約定為0對價，并根據《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第十三條規(guī)定“符合下列條件之一的股權轉讓收入明顯偏低，視為有正當理由：…（四）股權轉讓雙方能夠提供有效證據證明其合理性的其他合理情形?！钡囊?guī)定，視為合理情形并獲得部份稅務部門認可，而部份稅務部門認為補償給對方的股權應按公平交易原則確定股權轉讓收入并申報個人所得稅，不適用其他合理情形規(guī)定。
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